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淺談刑事訴訟中的舉證責任倒置

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淺談刑事訴訟中的舉證責任倒置

分類:
律師業務
作者:
來源:
2013/11/13 10:57
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山東省濟南市        刑事類2號

 

 

淺談刑事訴訟中的舉證責任倒置

山東海右律師事務所   王玉坤

 

淺談刑事訴訟中的舉證責任倒置

  舉證責任的分配在刑事訴訟法學中是一個重大的問題。在刑事訴訟過程中,舉證責任問題貫徹始終,關于舉證責任的如何分配處于核心地位,也是實踐上、理論上經常引起爭議的話題,本文根據我國的司法實踐,結合舉證責任分配的基本原則就此問題展開論述。

一、我國刑事訴訟舉證責任分配的現狀

  “誰主張,誰舉證”的舉證責任分配原則源于古羅馬法,雖適用于民事訴訟范疇,但在當代的立法和司法實踐中,在刑事訴訟領域也已作為舉證責任的分配原則得以確定。不管是大陸法系還是英美法系,均將其作為核心原則加以確認和體現。

  在我國的刑事訴訟中,控訴方負責承擔證明被控訴方有罪的責任,而被控訴方沒有證明自己無罪的義務。我國現行《刑事訴訟法》第12條規定:“未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪”,同時根據該法第162 條、43 條、45 條、46條、150 條的規定,可以做出這樣的結論:一般而言,公訴案件的舉證責任由公訴機關承擔,自訴案件的舉證責任由自訴人承擔,作為偵查機關的公安機關和作為審判機關的人民法院不承擔證明被告人有罪的舉證責任,同時被告人也不承擔證明自己無罪的舉證責任。即由控訴方向法院提供證明被控訴方有罪的證據,提供不能或提供達不到法定證明要求,則導致訴訟失敗的法律后果。

(一)公訴案件由公訴機關承擔舉證責任

  我國現行《刑事訴訟法》第43條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”可見,在公訴案件中,刑事訴訟舉證責任分配的一般規則是由公訴機關承擔舉證責任,這是我國法律的直接規定,是作為公訴機關的檢察機關必須履行的、具有強制性的責任。在審判中,公訴機關要向法庭提供充分的證據證明其指控的犯罪事實,而且其證明要達到法定的標準。如果公訴機關不能就其指控完成舉證責任,即提出的證據達不到法律規定的要求,那么將承擔證據不足、指控犯罪不能成立的法律后果。被告人既沒有義務向法庭證明自己有罪,也沒有義務證明自己無罪。換言之,被告人可以不向法庭提供任何證據,僅對公訴機關提出的證據進行質疑,就是完成了辯護的任務。被告人甚至可以不做任何辯解,法庭也不能因此就做出對被告人不利的判決。

(二)自訴案件由自訴人承擔舉證責任

  在刑事自訴案件中,原告人即自訴人承擔舉證責任,這也是司法活動中“誰主張,誰舉證”基本原則的體現。《刑事訴訟法》第171條規定:“自訴人向法院提出控訴,必須提供證據。人民法院認為缺乏證據,而自訴人又提不出補充證據時,法院應說服自訴人撤回自訴,或者裁定駁回”。這條規定體現了自訴人承擔證明被告人有罪的思想。這就是說,總之,在自訴案件審判過程中,自訴人舉證不能或者不充分,就要承擔敗訴的后果。在自訴案件中,被害人及其法定代理人、近親屬處于原告的地位,獨立的執行控訴職能,對提出的指控被告人犯有某種罪行的主張,應承擔舉證責任。如果自訴人不能用充分證據證明其控訴的犯罪事實,在開庭審判之前,法官應說服自訴人撤訴,或者用裁定駁回其起訴;經過開庭審理之后,法官則應當判決被告人無罪,自訴人將承擔指控不被支持的法律后果。另外,自訴案件的被告人如果提出反訴,其對反訴主張承擔著舉證責任,但并不能因此認為這時被告人可以成為舉證責任的主體。因為在反訴過程中,被告人實際處于被害人的地位,其實質仍是被害人承擔舉證責任。

(三)刑事附帶民事案件由附帶民事訴訟原告人承擔舉證責任

  《刑事訴訟法》第77條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。”這是被害人提起附帶民事訴訟的法律依據。附帶民事訴訟在程序上雖然是屬刑事訴訟,受刑事訴訟制約,但實質上這種訴訟活動所要解決的問題,是民事損害的賠償。在實體上應當受民事法律規范的調整。在程序上,除《刑事訴訟法》特殊規定外,還應當適用《民事訴訟法》的規定,如訴訟原則、強制措施、訴訟證據、反訴等都適用《民事訴訟法》的規定。在附帶民事訴訟過程中,附帶民事訴訟的當事人享有《民事訴訟法》所規定的訴訟權利和義務,根據《民事訴訟證據規則》的規定,原告人就其主張承擔舉證責任。所以在刑事附帶民事訴訟中,附帶民事原告人就其民事主張承擔舉證責任,是舉證責任的主體。

(四)人民法院作為審判機關不承擔舉證責任

  人民法院在訴訟中承擔的是審判職能,其任務只是判斷控方的主張是否成立。它沒有自己的主張,居于中立地位,因此法院并不承擔舉證責任,也非舉證的主體。未經法院依法判決,對任何人都不得確定有罪,這是我國《刑事訴訟法》的基本原則,該原則要求人民法院在刑事訴訟中只能執行審判職能,始終處于審判階段的組織者和指揮者,它沒有自己的主張,也不負舉證責任,更不能代替控訴方承擔舉證義務,否則就違背了控審分離的要求,使司法公正難以實現。

  人民法院雖然沒有舉證責任,但法院有庭外核實證據的權力。《刑事訴訟法》第158條規定:“法庭審理過程中,合議庭對證據有疑問的,可以宣布休庭,對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據,可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。”該規定賦予法院的只是對證據的調查核實權,而不是舉證責任。這個過程中,法院只能對控方或辯方已經提出的證據的真實性進行核實,而不能主動去收集證據來證明犯罪事實存在或不存在。

(五)除法律另有規定外,犯罪嫌疑人、被告人一般不承擔舉證責任

  在刑事訴訟中,被告人無論是在公訴案件中,還是在自訴案件中均不承擔證明自己無罪的責任,就是說被告人對于否認自己有罪、否認指控的辯解,不承擔提出證據并加以證實的責任。因為:第一,刑事公訴的過程是國家主動追究犯罪,實現國家刑罰權的活動。除了一部分侵犯公民個人權利的案件交由被害人提起自訴外,絕大多數案件是由檢察機關代表國家進行追訴,而個人相對于國家而言力量過于渺小,在這種情況下,要求被追訴者承擔證明自己無罪的責任是有悖于法制原則和民主原則的。第二,是無罪推定原則的要求。《刑事訴訟法》第12條規定:“未經法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。”這是無罪推定原則在我國《刑事訴訟法》中的具體體現,該原則是我國刑事訴訟法的基本原則,所以,無論是公訴程序,還是自訴程序中,在確定舉證責任的分擔原則時就必須遵循這一原則的要求。第三,是被告人在刑事訴訟中所處的特殊地位使其無法完成舉證。被告人是被追訴的對象,對他可能采取一定的強制措施來限制其人身自由,因而他既沒有舉證的權利,也無舉證能力。故除法律特別規定外,不能要求被告人承擔舉證責任。在刑事訴訟中,被告人對自己提出的辯護意見可以提出證據加以支持,但這是被告人的辯護權利,而不是舉證責任。

二、舉證責任倒置的內涵及意義

  舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由(過錯或因果關系等問題) 不承擔舉證責任,而由反對的一方承擔舉證責任。在刑事訴訟中,舉證責任倒置的核心是控訴方不必就被控訴方是否存在犯罪事實進行舉證,而是把這個責任分配由被控訴方承擔。顯然,舉證責任倒置已經突破了“誰主張、誰舉證”規則,與訴訟中不免除任何一方的舉證責任而在控辯雙方來回轉移的所謂的舉證責任的轉移是有本質區別的。它是在特殊情況下對舉證責任的非常規性配置,因此稱為“倒置”。

  雖然我國程序法的證據規則沒有明確規定責任倒置的適用,但實際上已經存在了舉證責任倒置的立法例。我國《刑法》第395 條的規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源,本人不能說明其來源是合法收入,差額部分以非法所得論,處5 年以下有期徒刑或者拘役,財產的差額部分予以追繳。”當中規定的“可以責令說明來源,本人不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論”,至少表明兩層含義:一是控訴方有確實充分的證據證明被控訴方的財產或支出明顯超過合法收入且差額巨大是前提,即控訴方對此前事實負舉證責任;二是控訴方履行充分的舉證責任后,決定行為是否構成犯罪的舉證責任隨即由被控訴方承擔,即由控訴方提供被控訴方有罪證據的責任已經倒置予被控訴方。被控訴方如果在這一環節中舉證不能或舉證不充分,則承擔敗訴(行為構成犯罪) 的法律后果。

  設置舉證責任倒置是非常科學的,首先它是出于對違法行為發生的概率上考慮,如果出現了某項特定后果,特別是當這項后果的違法性、危害性的概率大大超過其合法性、正當性的概率時,例如持有毒品或槍支,這些限制流通或禁止流通的物品,合法持有者是非常少的,也就是說該人合法持有該物品的可能性很少,非法持有的可能性很大。據此設置舉證責任倒置,推定其非法持有是符合概率規律的,也是符合事情發生常理的。其次,設置舉證責任倒置也處于對舉證責任難易程度的考慮,有利于在司法實踐中實現司法舉證,查明案件真相。在實踐中,某些證據光靠偵查機關很難調查收集到足夠的證據以達到法定的證明要求,而被告人自己的行為是合法還是違法,由被告人自己舉證,能更方便證明整個行為的過程。在行為過程中取得了哪些合法的證明,產生了哪些合法的后果,被告人自己最清楚,提供證據也最為方便,因此由被告人舉證比控方舉證更有利于降低查證的難度,保證訴訟效率,體現了更多的公平、效率價值。

  舉證責任倒置也是非常必要的,它有利于實現一定的社會價值目標。對于那些違法可能性較大的行為,由行為人承擔舉證責任,由行為人來說明自己行為的合法性,在無法證明的情況下,判令行為人承擔刑事責任,有利于對這些行為進行處罰,制止類似行為的再次發生,維護社會的安全穩定,促進社會的秩序。同時,由于辦案人員的數量、素質、偵查手段、技術等各方面不完全足以達到司法工作的需要,單純的由控訴方舉證則不可避免的增加訴訟成本,甚至出現案件的積壓和刑訊逼供,而舉證責任由舉證較易的一方承擔,有利于減少司法舉證中的人力、物力、財力的消耗,節省司法資源,實現訴訟的經濟與快捷。

三、舉證責任倒置的適用范圍

  適用舉證責任倒置這一證據規則,其適用范圍的嚴格的法定性是一個基本的前提,即能使用這一特殊證據規則的案件須嚴格規定,不得隨意擴大其使用范圍。從目前我國的司法實踐來看,主要有以下幾個方面:

(一)被告人應就其主張的某些程序法事實承擔舉證責任。

  關于回避、耽誤訴訟期間理由、影響采取某種刑事強制措施、犯罪已過追訴時效等程序性事實,應當由被告方承擔舉證責任。因為被告方的程序性活動通常是在案件發生之后在律師的協助或主持下實施的,舉證難度不大,且這些活動通常不會直接影響到被告方的實體權益,對程序性事實的證明要求也不如實體法事實的證明要求那么嚴格,因此可以由被告方承擔。如果被告人沒有進行合理的證明,將產生不利的后果:被告人程序法事實上的主張不被采納。

(二)被告人應對刑事訴訟中有關的部分實體法事實承擔舉證責任。

  精神不正常、無意識、不可抗力、意外事件、正當防衛、緊急避險等事實一般應由被告方承擔舉證責任。對人們的行為一般都推定為在神志正常的狀態下進行的,行為人是理解其行為的意義和后果的,因而對行為人的精神狀態沒有必要加以證明。基于這一推定,控訴方在指控某人犯有罪行時,對被告人犯罪時的精神狀態正常性不承擔任何舉證責任。一旦被告方提出行為時精神錯亂,實際上是對這一推定的否定,因而舉證責任就必然由被告方承擔。一般認為,被告人對其所控制和掌握的有關自己的情況特別是自己在犯罪行為發生時的精神狀態承擔提出證據的責任。

  不可抗力,是指行為在客觀上雖然造成了損害結果,但不是出于故意或過失,而是由于不可抗拒的原因所引起的情形。在這種情況下,行為人雖然已經認識到危害結果的發生,但意志上受到外力的作用,喪失了意志自由,因而主觀上缺乏罪過,不認為是犯罪。被告人有責任提出證據予以證明,對此免責事由,被告人是獨知的,否則很可能被判有罪。

  意外事件,是指行為在客觀上雖然造成了損害結果,但不是出于故意或者過失,而是由于不能預見的原因所引起的情形。在這種情況下,行為人缺乏認識并且缺乏認識能力,既沒有預見也無法預見, 因而主觀上缺乏罪過,不認為是犯罪。

  該類事實由被告方承擔舉證責任的理論依據在于,犯罪構成要件事實已證明其存在之情況下,一般認為要以違法性及有責性予以事實上推定,若被告方主張阻卻違法性事由的存在,遂必須進行舉證。

(三)當法律允許作“罪錯推定”時,被告人應負客觀的舉證責任。

  在刑事訴訟中,為維護某種更為重要的利益,同時根據被告人的證明能力,法律允許在特定情況下,由公訴機關首先進行基礎證明后,證明無罪的責任便轉移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明,則可能承擔有罪的訴訟結果。

1. 非法持有型的犯罪

  在非法持有型犯罪案件(我國刑法規定的非法持有型犯罪的罪名共計7個,即刑法第128條第1款規定的非法持有、私藏槍支彈藥罪,第130條規定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪,第172條規定的持有、使用假幣罪,第282條第2款規定的非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪,第297條規定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪,第348條規定的非法持有毒品罪,第352條規定的非法買賣、運輸、持有毒品原植物種子、幼苗罪。)中,被告方也要承擔明證責任。此類犯罪中,是否非法持有往往只有行為人自己清楚,由行為人對持有和合法性負舉證責任是適當的,由控訴方正面向法庭提供證明被控訴方非法持有的證據往往比較困難,此時控方只須證明被告非法持有某種特定物品即可,而被告必須證明自己的持有是合法的,或者證明被告根本不知道自己持有的是某種特定物品(如別人將毒品或槍支偷偷藏在被告的皮包中)。這時,對特定物品的合法持有或不明知的舉證責任便由被告人承擔,否則,被告將被認定犯此罪。

2.職務經濟犯罪中對贓款去向的舉證。

  此類犯罪中贓款的授受過程特別是去向問題,往往都是被控訴方瀆職的事實,由被控訴方舉證進行舉證顯然比由控訴方舉證要更加的公平和便捷。如巨額財產來源不明罪案件中,我國刑法第395 條規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的, 可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論……”在這類案件中,立法者出于嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的需要,規定由被告方承擔舉證責任,人民檢察院只承擔用證據證明被告人的財產或支出明顯超過合法收入,差額巨大的行為責任。只要被告人不能用充分的證據證明其巨額財產有合法來源,法官就可以認定此罪名成立。當然,這種規定也是考慮到舉證的便利。在此類案件中,即使被告人的巨額財產確實是非法所得,讓公訴機關進行舉證也比較困難。但是,如果這些財產確有合法來源,讓被告人進行舉證還是比較便利的。本應承擔舉證責任的公訴機關也不是完全沒有舉證責任,而是僅承擔初始推進性的舉證責任。在巨額財產來源不明罪案件中,公訴機關只要用證據證明被告人的財產或支出明顯超過合法收入,差額巨大,就完成了舉證責任。然后,案件中主要的舉證責任便由被告人承擔。

3.共同犯罪中, 進一步涉及共同犯罪中的一些內部情況, 應由被告人負舉證責任。

  共同犯罪中,案件的主要事實或基本事實業已查清,且有確鑿充分的證據,認定全案已無問題。在這樣的前提下,進一步涉及共同犯罪中的一些內部情況,如誰提出犯罪意圖,如何糾集同伙,如何分工、分贓,誰是主犯等,應由被告人負舉證責任,否則,均依主犯處斷。

4.國家機關工作人員利用職權事實的侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪(包括刑訊逼供罪、非法拘禁罪、暴力取證罪、虐待被監管人員罪等)。

  特別是刑訊逼供案件,對于是否存在逼供等進行舉證時,如果由本屬于弱勢群體且被關押的刑訊逼供的受害者提供證據,顯然不能很好的完成舉證;如果由檢查機關提供證據,不可避免的會受到各方面的干擾而導致顯失公平。實行舉證責任倒置,即刑訊逼供被告人不能用充分證據證明自己沒有刑訊逼供,則承擔刑訊逼供的法律后果。這樣可以強化對刑訊逼供行為的約束機制。

(四)被告方的某些積極抗辯主張

  被告人的抗辯,就是辯護和解釋,是被告人的一項重要權利,被告人對于該權利,既可以行使也可以放棄。如果放棄的話并不必然承受不利的訴訟后果。由于我國的控訴機關是對被告人有利和不利的情況一律注意,即使告人不行使辯護權,如果事實查明后,也可以對被告人做出有利的判決。而在有些情況下,被告人不辯解卻會遭致不利甚至有罪的判決。這種情況就是,被告人針對控訴方的指控提出了新的主張,這一主張提出與否直接影響到罪與非罪或罪行輕重的認定,然而這一事實卻并未被控方所掌握。對于此種情況,被告人如果不作抗辯,不提出新的主張,就可能會遭到有罪或罪重的判決。被告人因提出了訴訟主張而承擔的相應的舉證責任,不能被看作是有損于被告人的合法權益和不利于貫徹司法民主之舉。正是這種積極的做法給被告人的辯護權提供了實際內容和實現保證。

(五)被告方獨知的事實

  依據某種只有他自己知道的事實而提出某種的當事人必須證明他所依據的事實,否則將承受不力的法律后果。一般來說,被告人獨知的事實,由控訴方舉證往往難度較大,而且該事實對于案件的查明屬于關鍵問題,因此,根據經驗法則以及證據距離、舉證難易的考慮,理應由被告方對其獨知的事實承擔舉證責任。

四、舉證責任倒置適用時應注意的問題

  在刑事訴訟中,雖然在有些特定的情況下,被告方應承擔一定的舉證責任是必要的,但是,由于被告在絕大多數情況下受到人身自由的限制,從提供證據證明案件事實的角度來看,被告方無論是從政策因素、人力因素、物力因素、財力因素都處于絕對的劣勢,因此,在舉證責任的分配上,被告承擔的舉證責任應當是有限的。無論是證明責任的適用條件、證明范圍、證明標準等都應當不同于控方。同時,兩個重要的基點必須要明確:

(一)舉證責任倒置的前提事實仍由控訴機關負舉證責任

  舉證責任倒置的前提是,控訴機關收集并具有足夠的證據證明被控訴方的行為有犯罪的嫌疑,比如在巨額財產來源不明罪當中,控訴機關首先就應該在偵查取證的基礎上,收集到足以證明被控訴方的收入或支出明顯超過合法收入且差額巨大的證據,等所以控訴機關在適用舉證責任倒置以前,仍需進行大量偵查工作,這些都是適用舉證責任倒置的前提事實,如果這些事實不存在,舉證責任倒置就無從談起。

(二)舉證責任倒置的證明標準問題

  其證明標準應低于一般刑事證明標準。根據我們現行刑訴法的規定,無論是立案、起訴還是判決的證明標準都是非常高的,都是“犯罪事實清楚、證據確實充分”(見《刑事訴訟法》第129條、137條、162條的規定)。對于國家司法機關而言,這樣的一個高標準是科學、合理且恰當的,但是對處于受追訴地位的犯罪嫌疑人、被告人而言,基于控訴方和被控訴方的力量對比和在訴訟中的空邊地位,大多數案件中,被控訴方并沒有獲得辯護律師的幫助,特別是當被控訴方處在受羈押狀態時,就更加表明了控訴方和被控訴方的力量對比以及在訴訟中的控辯地位的不對等性,被控訴方始終處于一個弱勢的地位,所以,法律應對被告人的舉證責任的證明程度應予以較低的要求,即其證明并不要求必須達到“證據確實充分”的標準即可。

  總之,刑事訴訟活動中的舉證責任原則,是一項新的司法證據問題的課題,只要我們能夠對這項規則有著正確的認識和善于發揮它的作用,那么,它必將為我國的刑事訴訟起到積極的實際司法作用。

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